Nuove pronunce del Tribunale Amministrativo per la Lombardia e per il Piemonte sul disposto dell’art.42-bis comma 1, del D.Lgs. 151/2011.

L’Organo giurisdizionale di Milano, con sentenza n.00009/2019 del 04 gennaio 2019, ha infatti accolto il ricorso proposto da un appartenente alla Guardia di Finanza avverso il diniego opposto dall’Amministrazione ad una istanza di assegnazione temporanea ad altra sede, ai sensi dell’art. 42-bis comma 1, del D.Lgs.151/2011, annullando il provvedimento impugnato e disponendo anche il risarcimento del danno subito.

Nel caso in esame, il T.A.R. Lombardia ha in particolare:

• preso posizione “in relazione alla giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. III 29 agosto 2018 n. 5068 riguardante un appartenente ai Vigili del Fuoco) invocata in sede di discussione orale dalla difesa del Ministero intimato secondo la quale l’art. 42 bis del D.lgs. 151/2001 sarebbe applicabile al solo personale di cui all’art. 1, comma 2, D.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, e non anche al personale militare e delle Forze di Polizia, il quale resterebbe assoggettato alla disciplina speciale dei rispettivi ordinamenti”;

• ritenuto di non condividere “tale orientamento, allo stato comunque minoritario”;

• “L’art. 1496 del codice dell’ordinamento militare prevede che “al personale militare femminile e maschile si applica, tenendo conto del particolare stato rivestito, la normativa vigente per il personale delle p.a. in materia di maternità e paternità”. Esiste dunque un rinvio espresso contenuto nella disciplina generale del personale militare, circostanza questa che sarebbe sufficiente a destituire di fondamento la tesi contrario. Va in proposito precisato che l’inciso “tenendo conto del particolare stato rivestito” appare coerente con la previsione (su cui si tornerà appresso) di cui all’art. 42 bis per la quale il rigetto dell’istanza deve essere “limitato a casi ed esigenze eccezionali”, che, appunto, ben possono consistere nelle particolari e specifiche mansioni svolte in relazione allo stato rivestito”;

• “Sotto un profilo generale e sistematico i principi espressi nell’art. 42 bis citato, per la loro valenza e carattere, hanno natura e funzione di generale applicazione a tutto il pubblico impiego, per cui il beneficio della temporanea assegnazione ad altra sede, di cui all’art. 42 bis, d.lgs. 26 marzo 2001 n. 151, non può ritenersi riservato al solo personale civile dipendente dalle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1 comma 2, d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165, con figli di età inferiore a tre anni, ma è applicabile anche al personale militare e delle Forze di polizia con identico carico familiare”;

• “La disposizione, nell’utilizzare l’ampia nozione di “dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165”, induce a ritenere compresi nel campo di applicazione della norma anche il personale in regime di diritto pubblico, siccome anch’esso titolare di un rapporto di lavoro alle dipendenze di una di dette amministrazioni, per quanto, ovviamente, organizzato in modo peculiare (T.A.R. Catania sez. III 22 aprile 2016 n. 1166; Consiglio di Stato, sez. III, 16/12/2013 n. 6016, relativo proprio al personale militare e delle Forze di polizia)”;

• “Diversamente opinando si perverrebbe ad una ingiustificata disparità di trattamento tra personale comunque dipendente dalla pubblica amministrazione, in relazione ad un istituto che vede a monte, nella temporaneità dell’assegnazione, il contemperamento tra le esigenze genitoriali e quelle dell’Amministrazione di appartenenza”;

• “In conclusione deve ritenersi che l’art. 42 bis del D.lgs. 151/2001 sia applicabile anche al personale militare e delle Forze di Polizia”;

• “il più volte richiamato art. 42 bis del D.lgs. 151/2001, come modificato dall’art. 14, comma 7, della legge 7 agosto 2015 n. 124 prevede che “Il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta, anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione. L’eventuale dissenso deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali. L’assenso o il dissenso devono essere comunicati all’interessato entro trenta giorni dalla domanda””;

• “L’art. 14, comma 7, della legge n. 124/2015 ha aggiunto alla previsione dell’obbligo di motivazione del rigetto l’ulteriore condizione che sia “limitato a casi ed esigenze eccezionali””;

• “Tale modifica dimostra la volontà del legislatore di rendere il diritto al congedo parentale preminente rispetto alle ordinarie esigenze di servizio – peraltro fisiologiche – potendo lo stesso recedere soltanto in presenza di casi o esigenze eccezionali, di cui l’Amministrazione deve dare puntualmente conto nel provvedimento”;

• “La disposizione è infatti rivolta a dare protezione a valori di rilievo costituzionale (TAR Lombardia – Milano, Sez. III, 25 maggio 2017, n. 1181; Consiglio di Stato, sez. III, ord. 26 febbraio 2016, n. 685, Cons. St., sez. IV, 14.5.2015, n. 2426) e il dissenso delle Amministrazioni di provenienza e di destinazione deve essere limitato a casi o a esigenze eccezionali e congruamente motivato (Tar Lazio – Roma sez. I quater 3 marzo 2017 n. 3091; Cons. Stato, III, 1° aprile 2016, n. 1317)”;

• “Nel caso di specie il provvedimento impugnato non dà affatto conto della sussistenza di esigenze eccezionali”;

• “Il diniego, infatti, fa riferimento ad un generico deficit di effettivi …, circostanza per cui l’Amministrazione si è dotata di un apposito istituto di mobilità finalizzato a sopperire le suddette croniche mancanze di risorse”;

• “Nonostante l’apparente argomentazione, in realtà la motivazione del provvedimento si presenta del tutto generica e non aderente alle circostanze concrete”;

• “L’accertamento della fondatezza della pretesa sostanziale e, quindi, della spettanza del bene della vita (Corte di cassazione, sezioni unite civili, ordinanza 17 dicembre 2018, n. 32620; CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – sentenza 2 gennaio 2018 n. 12 ) rende fondata la domanda risarcitoria”;

• “La ricorrente ha, altresì, dimostrato il pregiudizio subito avendo dovuto usufruire della licenza straordinaria, con conseguente riduzione stipendiale, proprio per sopperire alle esigenze cui è preordinato l’art. 42 bis del D.lgs. 151/2001, nel periodo 2 agosto 2017 – 14 dicembre 2017”;

• “l’Amministrazione dovrà corrispondere alla ricorrente una somma, a titolo di risarcimento danni, pari alle differenze retributive tra quanto effettivamente percepito e quanto sarebbe spettato qualora la ricorrente avesse prestato servizio nella sede richiesta a seguito dell’assegnazione temporanea”.

L’Organo giurisdizionale ha quindi accolto il ricorso condannando l’Amministrazione al pagamento delle spese di lite. Il T.A.R. per il Piemonte, con sentenza n.00008/2019 del 02 gennaio 2019, ha invece accolto il ricorso proposto di un altro appartenente alla Guardia di Finanza, sempre avverso il diniego opposto dall’Amministrazione ad una istanza di assegnazione temporanea ad altra sede, ai sensi dell’art. 42-bis comma 1, del D.Lgs.151/2011.

Nel caso in esame, il T.A.R. di Torino ha in particolare evidenziato che:

• “il beneficio, come è noto, non costituisce un diritto incondizionato del dipendente pubblico, ma è rimesso alla valutazione relativamente discrezionale dell’Amministrazione ed è soggetto ad una duplice condizione, in quanto la norma consente il trasferimento qualora sussista un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e qualora si formi il previo assenso delle Amministrazioni di provenienza e destinazione (cfr. TAR Lombardia, Milano, sez. III, n. 1403/2017)”;

• “L’esercizio di detto potere discrezionale è correlato ad un obbligo motivazionale particolarmente stringente, in considerazione dell’esigenza di dare protezione a valori di rilievo costituzionale (cfr. Cons. Stato, sez. IV, n. 2426/2015). Il dissenso delle Amministrazioni di provenienza e di destinazione deve essere limitato a casi o a esigenze eccezionali e deve essere congruamente motivato, potendo negarsi il trasferimento soltanto ove lo impongano rilevanti esigenze di servizio nell’ufficio o reparto di appartenenza dell’istante (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 1317/2016; Id., sez. IV, n. 2352/2017; Tar Toscana, sez. I, n. 1279/2018)”;

• “L’eventuale diniego, pertanto, non può che scaturire da una valutazione comparativa degli interessi contrapposti, al fine di verificare se sia prioritaria la tutela dell’integrità dei figli e della famiglia o la garanzia delle esigenze di servizio che il mantenimento del dipendente nell’ufficio di provenienza intende soddisfare. Di tale bilanciamento tra contrapposti interessi va dato conto nella motivazione del provvedimento”;

• “Nel caso in esame, non è in discussione l’esistenza di un posto vacante nella Regione di destinazione (…), ma l’Amministrazione ha motivato il diniego richiamando asserite esigenze eccezionali, che sono però state rappresentante semplicemente con il richiamo alla situazione di carenza di organico” presso il reparto di appartenenza;

• “Non può ritenersi assolto l’onere di motivazione con il generico riferimento alla carenza di organico… Né sono state rappresentate le ragioni per cui la ricorrente sarebbe insostituibile all’interno del reparto di assegnazione”;

• “Neppure è sufficiente il richiamo astratto dei compiti ordinari di polizia finanziaria e di controllo del territorio, senza alcun riferimento alle specifiche mansioni svolte dalla ricorrente, tali da poter integrare quelle esigenze eccezionali che ostano al riconoscimento del beneficio”.

In conclusione l’Organo giurisdizionale ha ritenuto che il provvedimento fosse viziato “per difetto d’istruttoria e di motivazione” e che conseguentemente la ricorrente avesse al trasferimento temporaneo presso una delle sedi richieste.

Il T.A.R. ha quindi condannato l’Amministrazione al pagamento delle spese di giudizio in favore della ricorrente.